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Walter Pfannkuche
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Dieses Buch geht der Frage nach, welche Bedingungen erfüllt sein müssen, damit man einer mit rechtsförmigen Zwangsmitteln ausgestatteten Ordnung das Prädikat der Legitimität beilegen kann. Die Beantwortung der Frage erfordert offenkundig ein Verständnis der in der Frage vorkommenden Begriffe. Was charakterisiert einen rechtlichen Zwang und welches sind die Kriterien von Legitimität? Man könnte versuchen, die Frage so zu beantworten, dass man zuerst eine Definition von Recht und Legitimität gibt und dann klärt, wie sich der Begriff der Legitimität auf den des Rechts und des rechtlichen Zwangs anwenden lässt. Diese elegante und vermutlich auch kurze Beantwortung der Frage ist leider nicht möglich, weil die zentralen Begriffe der Frage auf vielfache Weise verstanden werden. Was das Recht charakterisiert und von anderen Normen unterscheidet und was die Legitimität einer Forderung oder Norm ausmacht, ist unter Rechtswissenschaftlern wie Philosophen umstritten.

Um in diesem schwer überschaubaren Tummelplatz der Theorien einen Ausgangspunkt zu gewinnen, legt diese Untersuchung einen elementaren Rechtsbegriff zu Grunde und versucht zu zeigen, dass sich das Verständnis von Legitimität in Bezug auf das so charakterisierte Phänomen des Rechts über mehrere Stufen entwickeln muss, wenn es den Zielen der Rechtsgenossen so weit wie möglich Rechnung tragen soll. Für diese Vorgehensweise ist es wichtig, den Rechtsbegriff so zu fassen, dass er Legitimität nicht schon begrifflich einschließt. Der Rechtsbegriff muss es erlauben, etwas Recht zu nennen und zugleich dessen Legitimität zu verneinen. Dazu ist ein positivistischer Rechtsbegriff, wie er etwa von Kelsen, Hart oder Hoerster vertreten wird, gut geeignet.1 Demzufolge besteht Recht aus einer Verknüpfung von primären Verpflichtungsregeln mit sekundären Rechtsregeln. Die primären Regeln bestimmen den unmittelbaren Inhalt des Rechts, das, was ver- oder geboten ist. Die sekundären Regeln bestimmen dagegen, wer auf welche Weise befugt ist, Recht zu setzen und zu verändern sowie konkrete Rechtsverletzungen festzustellen und zu ahnden.2

Auf der Basis eines derart formalen Rechtsbegriffs kann die Frage gestellt werden, was zu Rechtsnormen hinzukommen muss, um diese legitim zu machen. In einem begrenzten Sinn kann diese Frage von der positivistischen Theorie selbst beantwortet werden. Gemäß der Herkunftstheorie der Legitimität wird eine primäre Rechtsregel dadurch legitim, dass sie auf eine im Sinn der sekundären Regeln korrekte Weise gesetzt wurde. Dieses Verständnis von Legitimität stößt allerdings an zwei Grenzen:

Erstens kann gemäß der Herkunftstheorie nicht nur alles Mögliche als Recht, sondern sogar als legitimes Recht gelten. Wenn die sekundären Regeln besagen, dass alles Recht ist, was der König auf eine bestimmte Weise verkündet, und der König dann verkündet, dass Frauen nicht studieren dürfen, dann ist auch das legitimes Recht. Das führt zu der Frage, ob das legitime Recht nicht bestimmten materialen Bedingungen genügen muss.

Zweitens fragt sich, ob nicht die sekundären Rechtsregeln ihrerseits bestimmten Bedingungen genügen müssen, um legitimes Recht generieren zu können. Können Könige überhaupt legitimes Recht setzen, oder erfordert dieses eine andere Struktur der Rechtsgenerierung? Offenkundig kann man die sekundären Rechtsregeln nicht durch Ableitung aus höheren sekundären Regeln rechtfertigen. Denn wodurch sind dann wieder diese gerechtfertigt? Die Herkunftstheorie selbst kann die Frage nach der Legitimität der sekundären Rechtsregeln nicht beantworten.

Wenn man den von der Herkunftstheorie bereit gestellten Begriff der Legitimität als unzureichend begreift, welche impliziten Erwartungen an einen ›zufriedenstellenden‹ Begriff hegt man dann? Worauf möchte und kann man für einen ›besseren‹ Begriff der Legitimität zurückgreifen? Gemäß der positivistischen Definition ist es zumindest für die meisten Typen des Rechts charakteristisch, dass die Befolgung der Rechtsregeln durch die dem Recht inhärenten Institutionen erzwungen oder deren Übertretung sanktioniert werden darf. Für die Legitimität des Rechts ist es deshalb zentral, dass sich der von ihm ausgehende Zwang von bloßer Gewalt unterscheiden lässt. So hatte schon Alkibiades in dem von Xenophon überlieferten Gespräch gegen Perikles argumentiert: Wenn Gewalt darin besteht, dass ein Stärkerer einem Schwächeren seinen Willen aufzwingt, dann sei auch alles, was ein Tyrann oder auch eine Mehrheit von Bürgern den übrigen als Gesetz vorschreibe, ohne diese von der Zweckmäßigkeit des Vorgeschriebenen zu überzeugen, lediglich Gewaltanwendung und kein Recht.3 Diese Überlegung findet einen modernen Nachfolger in Robert Alexy. Ihm zufolge gibt es einen begrifflich notwendigen Zusammenhang zwischen Recht und Moral. Mit Akten der Rechtssetzung und -anwendung sei aus der Perspektive der Akteure ein Anspruch auf Richtigkeit und Begründbarkeit verbunden. Wer aber den Anspruch erhebt, etwas zu begründen, müsse den anderen (zumindest was das Begründen angeht) als gleichberechtigt anerkennen, und beanspruchen, seine Überzeugung gegenüber jedermann begründen zu können. Also bestehe ein notwendiger Zusammenhang zwischen dem Recht und einer universalistischen Moral.4 In der hier gewählten Terminologie, die eine Unterscheidung zwischen Recht und legitimem Recht macht, muss Alexys These so formuliert werden: Alles, was jemandem in der Form von Recht ohne eine überzeugende Begründung vorgeschrieben wird, ist kein legitimes Recht. Die Begründetheit der Rechtsnormen ist so das entscheidende Kriterium, um diese von bloßem Zwang zu unterscheiden. Dabei lässt sich die von Alexy geforderte Begründung etwas abschwächen. Ein legitimes Rechtssystem muss nicht gegenüber jedermann, sondern nur gegenüber den Rechtsadressaten begründbar sein. Damit rückt die Frage ins Zentrum, wodurch und in welchem Sinn Rechtsnormen von allen Rechtsadressaten als begründet angesehen werden können. Dazu gehört bei mit Zwang verbundenen Normen eine zweifache Anerkennung: Eine Norm muss erstens als überhaupt gerechtfertigt angesehen werden und es muss zudem als richtig erscheinen, sie in der Form einer mit einer institutionalisierten Sanktionsdrohung verbundenen Gesetzesnorm zu etablieren.

Was zur Rechtfertigung einer Norm erforderlich ist, kann man am ehesten erkennen, wenn man sich vor Augen führt, welches denn die stärksten, mit der größten Emphase verbundenen Begriffe sind, mit denen eine gegebene Norm abgelehnt werden kann. Hier stechen drei Begriffe hervor: Eine Norm kann als ungerecht, als gotteslästerlich oder als widernatürlich bezeichnet und verabscheut werden. Diese Begriffe entspringen moralischen, religiösen oder perfektionistischen Überzeugungen der Ablehnenden.5 Wer eine Rechtsnorm auf diese Weise kritisiert, erwartet, dass solche Normen an Wertüberzeugungen anknüpfen, mit denen er bereits irgendwie identifiziert ist. Diese Erwartung ist in ihrem Kern ebenso unaufgebbar wie problematisch. Unaufgebbar, weil Rechtsnormen ohne Anbindung an die Wertüberzeugungen einer Person für diese nur den Charakter von Nötigungen haben. Und problematisch, weil sich die Wertüberzeugungen von Personen ziemlich weitgehend voneinander unterscheiden können. Die drei genannten Überzeugungen verweisen nicht nur auf unterschiedliche Geltungsgründe, sie stehen auch hinsichtlich der jeweils favorisierten Normen auf vielfache Weise zueinander in Widerspruch. So könnte der gemäß einer perfektionistischen Theorie vollkommene Mensch – etwa Nietzsches Übermensch – jemand sein, der alle religiösen Einstellungen und Begründungen als Verirrungen zurückweist und seinen Wert darin findet, der Erde treu zu bleiben.6 Und innerhalb der säkularen Moralen werden etwa die Anhänger des Utilitarismus nicht nur denken, dass religiöse Ideale ungeeignet sind, allgemeine Geltungsansprüche zu begründen, sie werden auch denken, dass andere säkulare Moralen, z.B. kontraktualistische Systeme, dies nicht leisten können. Weitaus gravierender als diese wechselseitigen Zweifel am Begründungspotential ist, dass diese Theorien auch signifikante Unterschiede hinsichtlich des Inhalts der von ihnen verteidigten Normen aufweisen. Was aus der Perspektive der einen Theorie als gerecht gilt, erscheint aus einer anderen als ungerechtfertigte Enteignung. Was für die einen eine notwendige Freiheit ist, begreifen andere als Element einer zerstörerischen Dekadenz. Für die Begründung von mit Zwang verbundenen Rechtsnormen kann glücklicherweise ein Teil der hier bestehenden normativen Differenzen vernachlässigt werden. Es genügt, sich bei allen Begründungsmodellen auf den Teil ihrer Normen zu konzentrieren, von dem deren Anhänger meinen, dass es berechtigt ist, deren Einhaltung zu erzwingen. Doch auch in diesem engeren Kreis von Normen bestehen zwischen den Theorien erhebliche Divergenzen. Wenn legitimes Recht erfordert, dass alle Rechtsadressaten dessen Normen für gerechtfertigt halten, könnte das legitime Recht nur in den Normen bestehen, die kontingenterweise von allen hier einschlägigen Theorien als erzwingbar angesehen werden. Das kann, abhängig von der Zusammensetzung der Rechtsadressaten, ein ziemlich minimales Recht sein. Darauf kann man auf mehrere Weisen reagieren:

1. Man kann den hier zutage getretenen normativen Pluralismus für unüberwindbar halten und akzeptieren, dass das legitime Recht nicht umfangreicher als ein ›overlapping consensus‹ unter den jeweils vorhandenen Rechtsadressaten sein kann.

2. Man kann die Forderung preisgeben, dass legitimes Recht von allen Rechtsadressaten als begründet angesehen werden muss, und es als ausreichend erachten, dass es allen vernünftig Denkenden gegenüber rechtfertigbar ist. Dann muss man nachweisen, dass die Andersdenkenden eben nicht vernünftig sind. Das ist allerdings ein dilemmatisches Unterfangen. Man kann dazu auf einen eher elementaren und schwachen Begriff von Rationalität rekurrieren – etwa einen, der für Begründungen nur die Vermeidung von Widersprüchen und die Ausschließung empirisch falscher Annahmen fordert. Ein solcher Begriff ist zwar weithin akzeptabel, aber auch normativ unergiebig: Damit lassen sich nur wenige der hier relevanten Positionen ausschließen. Arbeitet man dagegen mit einem starken Vernunftbegriff, etwa mit einer kantisch inspirierten Konzeption reiner praktischer Vernunft, kann man zwar viele Theorien als mangelhaft zurückweisen, aber deren Anhänger werden dann bestreiten, dass Vernünftigkeit das erfordert, was der starke Begriff behauptet. Vertreter solcher Begriffe enden oft in der Aufstellung eines Vernunftbegriffes, bei dem nur die eigene Position als vernünftig übrig bleibt. Exemplarisch für diese Strategie ist Rawls Verteidigung des politischen Liberalismus. In einem ersten Schritt erkennt er an, dass in einer freien Gesellschaft eine Vielfalt widerstreitender religiöser, philosophischer und moralischer Lehren entstehen und persistieren wird. Dies erfordere eine politische Konzeption der Gerechtigkeit, die auf der Grundlage aller dieser Lehren akzeptabel erscheinen muss.7 Diesem Anspruch wird seine Theorie eines ›overlapping consensus‹ leider nicht gerecht. Sie beschränkt sich vielmehr auf den Umgang mit vernünftigen Meinungsverschiedenheiten. Dazu zählen nur solche zwischen Personen, die ihre moralischen Vermögen weit genug »entwickelt haben, um freie und gleiche Bürger in einem demokratischen Staat zu sein, und die anhaltend wünschen, ein Leben lang voll kooperierende Gesellschaftsmitglieder zu sein.«8 Konsequenterweise kann die gesuchte politische Gerechtigkeitskonzeption dann nur eine sein, die in Begriffen formuliert ist, die implizit in der Kultur einer demokratischen Gesellschaft enthalten sind und die die Grundstruktur eines demokratischen Verfassungsstaates beschreiben, in dem alle einander als Freie und Gleiche respektieren.9 Dementsprechend bleibt die Überzeugungskraft dieser Verteidigung des Liberalismus begrenzt. Sie wird erstens nur jene überzeugen, deren moralische Vermögen in dem angegebenen Sinn ausreichend entwickelt sind. Alle anderen bleiben als unzureichend Entwickelte eben außen vor.10 Und zweitens wird es selbst unter den hinreichend Entwickelten substantielle Differenzen hinsichtlich dessen geben, was einen demokratischen Staat ausmacht und was es heißt, einander als Freie und Gleiche zu respektieren. Auch Rawls hat deutlich gesehen, dass Freiheit und Gleichheit in demokratischen Gesellschaften in einem Spannungsverhältnis stehen. Um diese Werte zu präzisieren und gegeneinander zu gewichten zu können, greift er auf die in seiner ›Theorie der Gerechtigkeit‹ entwickelten Grundsätze zurück.11 Das ist konsequent, enthüllt aber zugleich das fundamentale Problem eines solchen Ansatzes: Die grundlegenden verfassungsförmigen Regularien bleiben abhängig von einer Moraltheorie. Und damit wird unterminiert, was durch die politische Gerechtigkeitskonzeption gerade gewährleistet werden sollte – die Begründung der Normen gegenüber allen Normadressaten.

3. Schließlich kann man nachzuweisen versuchen, dass wenigstens einige der widerstreitenden Positionen zu Ende gedacht einander gar nicht widersprechen, sondern zu denselben normativen Prinzipien führen. So hat es Parfit in Bezug auf Utilitarismus, Kontraktualismus und Kantianismus versucht. Das Problem dieses heroischen Versuchs besteht darin, dass in ein solches Zu-Ende-Denken wieder viele ihrerseits umstrittene Theoreme eingehen. Beispielhaft sei hier nur die Theorie der objektiven Gründe genannt, der zufolge es Sachverhalte in der Welt gibt, die uns unabhängig von unseren Wünschen Gründe zum Handeln geben, und der zufolge wir insbesondere alle einen Grund haben zu wünschen, dass jedermanns Leben frei von Schmerzen ist.12 Doch schon für Kontraktualisten, die alle Normativität auf den realen Wünschen von Individuen zu gründen versuchen, wird das nicht überzeugend sein.13 Aber selbst wenn alle Anhänger der genannten Traditionen von Parfits Thesen überzeugt wären, würde das nicht ausreichen, die normativen Differenzen aus der Welt zu schaffen. Sein Harmonisierungsversuch bezieht eben nur diese Positionen ein und lässt religiös und perfektionistisch gestützte Überzeugungen ganz außen vor. Für die Ausweisung eines Rechtskanons als legitim müsste aber gezeigt werden, dass auch die Anhänger dieser Theorien »are climbing the same mountain on different sides.«14 Das ist wenig wahrscheinlich und deshalb braucht man über eventuell mögliche Harmonisierungen hinaus immer noch eine Theorie, wie man legitimerweise mit denen umgehen darf, die zu anderen Gipfeln unterwegs sind. Doch selbst wenn es die eine von philosophischen Experten erkennbare wahre Moraltheorie gäbe, löst das nicht automatisch das Problem, welche Regeln in einer Gesellschaft gelten sollen, deren Mitglieder diese Erkenntnis vielfach nicht erreicht haben und abweichenden Moralvorstellungen anhängen. Darf die Erkenntniselite diesen Mitbürgern – wenn sie es denn könnte – die von ihr erkannten Regeln dann einfach aufnötigen?

Was kann man tun, wenn man die skizzierten Wege für nicht erfolgversprechend hält? Der hier unternommene Versuch geht vom Faktum des normativen Pluralismus aus. Er nimmt diesen Pluralismus in dem Sinn ernst, dass er es als aussichtslos erachtet, die Anhänger der opponierenden Überzeugungen von der Wahrheit einer normativen Theorie zu überzeugen. Die für diesen Ansatz grundlegenden Fragen sind:

– Wie können die Anhänger der diversen Theorien noch miteinander argumentieren, wenn sie bemüht sind, für alle irgendwie akzeptable und somit legitime Rechtsregeln zu finden und nicht mehr versuchen, einander von der Wahrheit der je eigenen normativen Einstellung zu überzeugen?

– Wie weit lassen sich mit den Mitteln der Philosophie bestimmte Rechtsregeln als rational vorzügliche Resultate einer solchen Argumentation ausweisen? Und welches sind die so bestimmbaren Regeln?

– Welche institutionellen Rahmenbedingen sind in großen Gemeinschaften für die gewaltfreie Behandlung und Entscheidung normativer Differenzen durch die Setzung von Recht für alle Beteiligten erstrebenswert?

– Für wen ist es in welchen Umständen überhaupt rational, sich auf eine solche Argumentation einzulassen und die Andersdenkenden zur Durchsetzung des eigenen Ideals nicht einfach zu bekämpfen oder zu unterdrücken?

Die Beantwortung dieser Fragen erfordert einen Übergang von der Rechtsphilosophie zur Politischen Philosophie, denn eine Konzeption legitimen Rechts erfordert unter Bedingungen des normativen Pluralismus eine Theorie der legitimen Setzung von Recht. Die im Rahmen dieser Untersuchung verteidigten Rechtsregeln und Institutionen beschreiben die Grundlagen eines politischen Systems. Dabei muss, mit Bernard Williams zu reden, an die Stelle eines ›political moralism‹ ein ›political realism‹ treten.15 Es ist offenkundig, dass das argumentative Potential in der Behandlung dieser Fragen gering sein wird. Worauf kann man sich noch berufen, wenn man einen Standpunkt jenseits der etablierten normativen Gehäuse einzunehmen versucht? Aber wie klein auch immer, es ist das einzige Potential, das einer politischen Theorie angesichts des tiefgreifenden normativen Pluralismus in nahezu allen modernen Gesellschaften zur Verfügung steht. Es macht für eine politische Theorie keinen Sinn mehr, ausgehend von einer spezifischen normativen Theorie die Konturen eines dazu passenden Idealstaates auszumalen. Wenn man daran festhält, dass die Legitimität einer politischen Ordnung es erfordert, alle Adressaten dieser Ordnung irgendwie zu überzeugen, dann kann diese Überzeugung nur im Ausnahmefall die Struktur einer Übereinstimmung mit den eigenen Idealen haben. Es wird deutlich werden, dass eine den heutigen Bedingungen angemessene politische Theorie mehr tun kann, als eine Methode zur Bestimmung des kontingenten Überlappungskerns der unter den Rechtsadressaten vertretenen Ideale zu beschreiben. Die folgenden Überlegungen nehmen einen solchen Überlappungskern lediglich als Ausgangspunkt und entwickeln sechs darüber hinausgehende Konzepte von Legitimität. Ein wichtiger Punkt wird sein, dass Legitimität nur durch eine Bereitschaft zur Regionalisierung von Recht und zur Gewährung von Austrittsmöglichkeiten aus einem Rechtsraum zu gewährleisten ist. Diejenigen, die den hier beschrittenen Weg mitgehen, werden zulassen müssen, dass ihre Gründe, eine Rechtsordnung als legitim anzuerkennen, sich verändern. Die moralischen Elemente der Akzeptanz werden mehr und mehr durch pragmatisch-prudentielle ersetzt werden müssen. Infolgedessen wird die resultierende Akzeptanz eher ein modus vivendi sein, ein modus, der eine nüchterne Form von Toleranz erfordert.

1

Kelsen 1960; Hart 2011; Hoerster 2006.

2

Hart 2011, S. 115-118.

3

Xenophon 1977, S. 17. So auch Williams: »If the power of one lot of people over another is to represent a solution to the first political question [that is to overcome terror], and not itself be part of the problem, something has to be said to explain … what the difference is between the solution and the problem« (Williams 2005, S. 5).

4

Alexy 1990, S. 9, 14, 21ff.

5

Natürlich gibt es zwischen den Überzeugungstypen vielfache Implikationen. So kann ein perfektionistisches Ideal des ›wahren‹ Menschen beinhalten, dass dieser sich die Tugend der Gerechtigkeit aneignen soll.

6

Nietzsche 1980, Bd 4, S. 15.

7

Rawls 1994, S. 334f.

8

Rawls 1994, S. 336f.

9

Rawls 1994, S. 342f.

10

Sehr zu Recht hat Larmore darauf hingewiesen, dass der Liberalismus in dieser Hinsicht ausschließend ist (Larmore 2013, S. 297).

11

Vgl. seine Überlegungen in ›Gerechtigkeit als Fairneß: politisch nicht metaphysisch‹ (Rawls 1994, S. 260f).

Zur Kritik am ›liberal moralism‹ vgl. auch Horton 2010.

12

Parfit 2011, S. 45-47, 372.

13

Stemmer 2000, §§2-3.

14

Parfit 2011, S. 419.

15

Williams 2005, S. 2f. Vergleiche auch Galston 2010, Horton 2010 und Larmore 2013.

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Die Legitimität von Zwang

Versuch über den Zusammenhang von Recht und Moral